Autor: Juan Diego Solórzano Horta

El ordenamiento tributario contempla una presunción de derecho como consecuencia de préstamos en dinero entre las sociedades y los socios o accionistas. Esta presunción se encuentra reglada en el artículo 35 del estatuto tributario nacional, que en caso de ocurrir, sin duda alguna, tendrá incidencia en la determinación de la base gravable del impuesto a la renta.

En principio, es importante recordar que las presunciones son juicios lógicos del legislador que se deduce de ciertos antecedentes o circunstancias conocidas, siendo para el caso en particular, una presunción de derecho que no admite prueba en contrario según lo dispuesto en el artículo 66 del Código Civil, si bien es cierto, es inadmisible prueba contraria, si es posible desvirtuar los hechos que conllevan a la presunción, porque de no ser ciertos no habrá lugar a aplicar la consecuencia prevista en la Ley, alegándose un principio universal de derecho que lo accesorio acompaña lo principal.

En ese sentido, se tiene que el contribuyente responsable del tributo, por ser la parte perjudicada recae la carga de la prueba, es decir, que deberá demostrar ante la administración tributaria, o si es el caso, en vía jurisdiccional, la no existencia del hecho (préstamo) y, en ese caso, no habrá lugar a aplicar la consecuencia prevista en la Ley (intereses presuntos).

¿De cuánto es el rendimiento? El rendimiento mínimo es anual y proporcional al tiempo de posesión del préstamo, equivalente a la tasa para depósito a término fijo (DTF) vigente a 31 de diciembre del año inmediatamente anterior al gravable, es decir, para el año gravable 2019 se tomará como referente el DTF a 31 de diciembre del 2018, que corresponde a 4,54%, siendo esta tasa definida en el decreto 703 del 24 de abril de 2019, que se ha adherido al decreto único tributario 1625 de 2016.

Ahora bien ¿qué pasa cuando se ha pactado una tasa superior a la presunción? En ese caso, se deberán declarar los intereses reales, pues la presunción contempla un rendimiento mínimo, y sumado a ello, el último inciso del artículo 35 del estatuto establece que la presunción no limita la facultad de la administración tributaria para determinar los rendimientos reales cuando estos sean superiores.

Y en caso contrario al supuesto anterior, es decir, se pacte un tasa inferior a la presunción, se deberá atender la DTF correspondiente.

Otro aspecto importante a destacar obedece a que el artículo 35 ibídem no aplica para los contribuyentes del impuesto a la renta sometidos al régimen de precios de transferencia por existir regulación especial para dicho régimen.

Por último, desde el punto de vista contable, estos intereses presuntos no tienen ninguna incidencia, por lo tanto, no deben reconocerse (incorporación estados financieros), ya que no cumple con la definición de ingreso de acuerdo al marco conceptual de información financiera, pues no representa un incremento en los activos ni disminución de los pasivos que den como resultado un incremento en el patrimonio.

Por: Juan Diego Solórzano Horta
Contador Público y Especialista Gerencia Tributaria Universidad Surcolombiana
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El artículo 632 del estatuto tributario prevé un término mínimo de 5 años para efectos de conservar documentos, informaciones y pruebas, tales como libros de contabilidad, comprobantes de orden interno o externo entre otros que acrediten los valores correspondientes a activos, pasivos, patrimonio, ingresos, costos y demás.

Sin embargo, esta disposición fue modificada por el artículo 46 de la Ley 962 de 2005 (racionalización de trámites), contemplando que dicho término (5 años) pasaría a ser el mismo en que quede en firme la declaración de renta que se soporta en los documentos ya mencionados.

En este sentido, el Consejo de Estado se pronunció mediante sentencia 18971 de 2014, aplicando un criterio lógico y de interpretación armónica de las normas antes mencionadas bajo el entendido que el plazo de conservación de documentos para declarantes y no declarantes debe ser equivalente al término de firmeza de la declaración de renta, pero contabilizado a partir de momentos diferentes.

Ahora bien, el artículo 46 de la norma antitrámites fue modificado por el artículo 304 de la Ley 1819 de 2016, al considerar que el período de conservación de informaciones del artículo 632 del estatuto será el mismo término de firmeza de la declaración tributaria correspondiente.

Como se puede notar la norma amplia el campo de aplicación, al no sólo limitar a las declaraciones de renta sino todo tipo de declaración, por ende, manteniendo la tesis del alto tribunal en mí entender se concluye que los declarantes deberán conservar los documentos, informaciones y pruebas por el término de firmeza de la declaración tributaria, que puede ser 6 meses, 3 o 5 años entre otros.

Por otro lado, los no declarantes deberán conservar los documentos, informaciones y pruebas por un término de 3 años contados a partir del 1 de enero del año siguiente al de su elaboración, expedición o recibo.

Por último, dos aspectos importantes a destacar, concierne a que el artículo 632 en armonía con el artículo 46 de la Ley 962 establece un término de conservación de documentos para efectos tributarios, sin perjuicio, del término previsto para fines mercantiles los cuales son 10 años, y también, destacar que esta disposición de carácter tributaria aplica a los entes territoriales en virtud de lo previsto en el artículo 59 de la Ley 788 de 2002, por ser norma de tipo procedimental.

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Debido a la situación actual del país por el denominado COVID-19, se han ampliado algunas fechas para el cumplimiento de obligaciones tributarias, para la calificación y permanencia de las ESAL y para el registro mercantil, entre otras, así:

1. Matrícula mercantil, RUNEOL, RUP, RNT y demás registros del RUES y convocatoria asambleas ordinarias

El Decreto 434 del 19 de marzo de 2020 extiende hasta el 3 de julio de 2020, el plazo para la renovación de la matrícula mercantil, el RUNEOL y demás registros que integran el Registro Único Empresarial y Social-RUES.

Por su parte, el plazo máximo para renovar el Registro Único de Proponentes (RUP) es hasta el quinto 7 de julio de 2020.

Este Decreto se alinea con el Decreto 398 de 2020 sobre Reuniones no presenciales, incluso de las entidades del Régimen Especial, precisando que podrán efectuarse hasta dentro del mes siguiente a la finalización de la emergencia sanitaria declarada, por un término de 30 días, por el Decreto Decreto 417 del 17 de marzo de 2020.

(Texto del Decreto 434 de 2020 en formato PDF)

2. Actualización Régimen Tributario Especial (RTE)

El Decreto 438 del 19 de marzo de 2020 amplía, hasta el 30 de junio del año 2020, el plazo para el proceso de actualización en el Régimen Tributario Especial, establecido en el artículo 356-3 del Estatuto Tributario.

Hasta esa misma fecha se amplia el plazo para realizar reunión del órgano de dirección que aprueba la destinación del excedente de que trata el inciso 3 del artículo 360 del Estatuto Tributario. Además, estas reuniones pueden realizarse de manera virtual, según el Decreto 398 del 13 de marzo de 2020.

3. Declaración de renta y complementarios grandes contribuyentes

El decreto 435 del 19 de marzo de 2020, modifica los plazos para presentar la declaración de renta y complementarios de los grandes contribuyentes, los cuales vencen entre el 21 de abril y 5 de mayo de 2020 atendiendo el último dígito del nit sin tener en cuenta el dígito de verificación. Anteriormente el plazo era entre el 14 y 27 de abril de 2020.

En mi entender, la fecha entre el 21 de abril y 5 de mayo de 2020 también obedece al pago de la segunda cuota, es decir, el 50% entre el saldo a pagar menos la primer cuota, aunque el decreto incurra en un error de remisión.

4. Declaración de renta y complementarios personas jurídicas, sociedades y asimiladas diferentes a grandes contribuyentes

El Decreto 435 del 19 de marzo de 2020 establece que la declaración y pago de la primera cuota del Impuesto sobre la Renta y Complementarios de las personas jurídicas (y de Ingresos y Patrimonio) será entre el 21 de abril y el 19 de mayo, lo que antes estaba determinado entre el 14 de abril y el 12 de mayo.

5. Declaración anual de activos en el exterior

El decreto 435 del 19 de marzo de 2020, modifica los plazos para presentar la declaración anual de activos en el exterior, los cuales vencen entre el 21 de abril y 5 de mayo de 2020 para los grandes contribuyentes atendiendo el último dígito del nit sin tener en cuenta el dígito de verificación. Anteriormente el plazo era entre el 14 y 27 de abril de 2020.

Para las personas jurídicas diferentes a grandes contribuyentes el plazo vence entre el 21 de abril y 19 de mayo de 2020 atendiendo los dos últimos dígitos del NIT sin tener en cuenta el dígito de verificación. Anteriormente el plazo era entre el 14 de abril y 12 de mayo de 2020.

6. Declaración del impuesto a las ventas e impoconsumo

El decreto 435 del 19 de marzo de 2020, establece que los responsables de iva bimestral y que desarrollen como actividad las que correspondan a 5611 (expendio a la mesa comida preparadas), 5613 (expendio de comidas preparadas en cafetería),5619 (otros tipos de expendio de comida preparadas n.c.p), 5630 (expendio de bebidas alcohólicas para el consumo dentro del establecimiento),7911 (actividades de las agencias de viaje),7912 (actividades de operadores turísticos) del CIIU podrán pagar hasta el 30 de junio de 2020 la declaración del iva correspondiente al bimestre marzo – abril.

Los responsables del iva cuatrimestral y que desarrollen las anteriores actividades podrán pagar hasta el 30 de junio de 2020 la declaración del iva correspondiente al cuatrimestre enero – abril.

Por último, los responsables del impoconsumo y que desarrollen las anteriores actividades podrán pagar hasta el 30 de junio de 2020 la declaración del impoconsumo correspondiente al bimestre marzo – abril.

Se entiende que esta modificación obedece al pago y no su presentación.

7. Industria y comercio y complementarios para NEIVA

La Secretaria de Hacienda municipal dentro de sus facultades, mediante resolución 358 del 17 de marzo de 2020 extiende los plazos para presentar declaración del ica y su complementario del año gravable 2019 así;

• 19 de junio 2020 los nit terminados en 4,5 y 6.
• 06 de julio 2020 los nit terminados en 1,2 y 3.
• 17 de julio 2020 los nit terminados en 7,8,9 y 0.

En los demás municipios del país se deberá atender los calendarios tributarios de estos mismos.

Nota: las anteriores fechas quedan sujetas a verificación por parte del lector.

Por: Juan Diego Solórzano Horta
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Enlace corto: https://bit.ly/2JdIYLT

En el presente año se conoció un protocolo de la Dian, mediante el cual se contemplan unas instrucciones en aras de aplicar la limitación del reconocimiento fiscal de costos o deducciones entre otros, por realizarse en efectivo, norma que fue creada con ocasión de la Ley 1430 de 2010 y con aplicación a partir del año gravable 2018.

La fórmula que se contempla allí se puede resumir de la siguiente manera:

(+) Pagos deducibles reportado formato 1001

(+) Pagos deducibles reportado formato 2276

(-) Movimientos naturaleza débitos bancarios (retiros o disminuciones) reportado formato 1019

(-) Incremento pasivos año gravable 2017 vs 2018 según declaración de renta

(=) Aproximación pagos tomados deducibles realizados en efectivo

De acuerdo a lo anterior, y fundamentado en la resolución 11004 de 2018 junto a su respectiva modificación dada por la resolución 008 de 2020 expedidas por la autoridad tributaria, por las cuales se establece el grupo de obligados a suministrar información por el año gravable 2019 junto a sus características técnicas, se puede concluir que el protocolo desconoce como medio de pago los consumos o gastos efectuados mediante tarjetas de créditos, reportados en el formato 1023 por las entidades financieras.

Sin duda alguna de la anterior fórmula se obtiene una estimación que está sujeta al derecho de contradicción por parte del contribuyente dentro del marco del artículo 29 superior, también es cierto, que las operaciones realizadas mediantes tarjetas créditos pueden generar una obligación contractual (pasivo) con corte a 31 de diciembre del respectivo año gravable, estando encasilladas en el ítem del incremento de pasivos, sin embargo, puede ocurrir que múltiples obligaciones de este tipo se hayan extinguido en el curso del año gravable, es decir, un contribuyente pudo haber realizado una compra en mayo del 2018 y haberla pagado en su totalidad mediante el uso del efectivo en el mes de septiembre del mismo año, por lo tanto, al 31 de diciembre de dicho período no existiría pasivo alguno.

La Dian deberá replantear esta fórmula puesto que la presunción puede conllevar a desgaste administrativo en procesos de fiscalización.

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Recientemente el Consejo de Estado, sección cuarta, en sentencia con radicado 23190 del 2019, permite concluir que el patrimonio denunciado en la declaración de renta no se puede considerar como única prueba para efectos de determinar la sujeción pasiva del impuesto al patrimonio, aun cuando dicha declaración se encuentre en firme.

La discusión plasmada en la sentencia arriba mencionada gira en torno a un contribuyente persona natural que por error incluyó un cero ($0) adicional en la casilla de patrimonio bruto al momento de transcribir los valores al formulario prescrito por la autoridad tributaria, lo que sin duda alguna, incide en el valor del patrimonio líquido.

En este sentido, la administración consideró que el contribuyente era sujeto pasivo del impuesto al patrimonio e inició su actuación de determinación del impuesto mediante la notificación  del emplazamiento para declarar, acto que conllevó al contribuyente detectar su error.

El proceso continuó hasta el punto de comparecer ante la jurisdicción contenciosa administrativa, otorgando la razón al contribuyente, ya que la administración fundamentaba su decisión en la presunción de veracidad de la declaración tributaria prevista en el artículo 746 del estatuto tributario, sumado a la firmeza de la misma, desconociendo de plano las pruebas que había aportado el contribuyente.

En conclusión, la administración no puede considerar como única prueba el patrimonio consignado en la declaración de renta para efectos de determinar la sujeción pasiva del impuesto al patrimonio, en virtud del derecho a la defensa contenido en el artículo 29 de la Carta Política, en armonía con el artículo 683 y 742 del estatuto tributario, espíritu de justicia y decisiones fundadas en hechos probados respectivamente.

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Con ocasión de los múltiples litigios sobre la potestad sancionatoria del Estado ante el incumplimiento del deber de informar, el Consejo de Estado como máximo tribunal de la jurisdicción Contencioso Administrativo ve la necesidad de sentar y unificar las reglas al respecto.

1. Declaración tributaria como medio de prueba para determinar obligación formal de enviar información

Sin duda alguna en una declaración privada del impuesto a la renta se puede evidenciar un renglón denominado ingresos brutos, siendo este uno de los elementos para determinar la obligación formal de enviar información, también es cierto, que las autoliquidaciones gozan de presunción de veracidad (art. 746 E.T.), sin embargo, la sala establece que:

“Las autoliquidaciones tributarias presentadas por el obligado tributario tienen mérito probatorio para determinar si se encuentra sujeto al deber formal de suministrar información en medios magnéticos, sin perjuicio de que lo denunciado en esas declaraciones pueda ser desvirtuado con otros medios de prueba a efectos de determinar la sujeción al deber formal de suministrar información en medios magnéticos.”

Lo anterior quiere decir que la declaración de renta no es el único medio de prueba, claro, le incumbe al contribuyente probar el supuesto de hecho que alega.

2. Término de caducidad potestad sancionatoria

 Si bien el artículo 637 del estatuto tributario (E.T.) prevé que las sanciones se podrán imponer mediante resolución independiente, o en liquidaciones oficiales, siendo la primera el acto procedente para la sanción tratada en esta oportunidad.

Siendo así, en virtud del derecho a la defensa (art. 29 C.P.) la administración tributaria debe notificar pliego de cargos contando con un término perentorio para ello, consagrado en el artículo 638 E.T.

En consecuencia, la sala establece que:

“Cuando la sanción se imponga mediante resolución independiente, el término para notificar el pliego de cargos comienza a correr desde el día en que se presentó o debió presentar la declaración del impuesto sobre la renta o de ingresos y patrimonio correspondiente al año gravable en el que se cometió la infracción; para lo cual se entiende que esta se cometió el día en que venció el plazo para suministrar la información sin que así ocurriera, o en el que se entregó la información de manera incompleta o con errores técnicos o de contenido.”

Lo anterior quiere decir a modo de ejemplo que,

Un contribuyente con obligación de presentar información en medios magnéticos del año 2017 tiene plazo para presentarla hasta el día 17 de abril de 2018 y no lo hace en esa fecha. Por lo tanto, en esa fecha límite para presentar la información se comete la conducta sancionable (no enviar información).

A su vez, el contribuyente presentó oportunamente el 10 de mayo de 2019 la declaración de renta correspondiente al año gravable 2018, período en el cual se comete la conducta sancionable.

En este sentido, la administración tributaria tendría dos años para notificar el pliego de cargos contados a partir del 10 de mayo de 2019, fecha en que presentó la declaración de renta  del período durante el cual ocurrió la conducta sancionable, es decir, hasta el 10 de mayo de 2021.

3. Tasación sanción relacionada al deber de informar

Actualmente en el ordenamiento jurídico, se contempla de manera taxativa  la sanción que aplica a cada irregularidad, tales como, envío extemporáneo, error en el contenido e inclusive el no envío. Cosa distinta ocurría con anterioridad a la Ley 1819 de 2016, cuando se contemplaba un porcentaje máximo graduado de acuerdo a la lesividad siendo indiferente el tipo de falta.

También, la norma prevé situaciones particulares que se puedan presentar, como ausencia de base para tasar la sanción de la información objeto de envío o corrección, por lo tanto, se establece como referente para el cálculo de la sanción los ingresos netos o patrimonio bruto, creándose en mi parecer un tipo de situación jurídica indeterminada para el caso de los ingresos, al no ser claro el período que correspondan.

En este sentido, la sala concluye que:

“Cuando la información asociada a la conducta infractora carezca de cuantía o sea imposible establecerla, se calculará la multa tomando como base los ingresos netos del periodo al que corresponda la información requerida. A falta de ingresos netos, se tasará sobre el patrimonio bruto poseído en el año anterior a aquel al que corresponda la información requerida.”

Lo anterior se fundamenta el máximo tribunal en criterios interpretativos del derecho punitivo, en el entendido de que los elementos necesarios para determinar la consecuencia punitiva deben preexistir al momento de la realización de la conducta sancionable.

En este sentido a modo de ejemplo se tiene,

Un contribuyente con obligación de enviar información en medios magnéticos correspondiente al período gravable 2017 su fecha límite de presentación es el 12 de abril de 2018.

Como no lo hace en esa fecha y no se puede establecer con certeza la cuantía para el cálculo de la sanción, entonces se debe acudir en primer lugar a los ingresos netos del período gravable 2017, y a falta de estos, en mí entender al patrimonio bruto con corte a 31 de diciembre del año gravable 2016.

Por: Juan Diego Solórzano Horta
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