Ilegalidad del ICA en los dividendos

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Por: Juan Fernando Mejía. Asesor Contable y Tributario en Home Center, Seguros del Estado, Empresa de Energía de Pereira y de PYMES. Revisor Fiscal Brigard Urrutia.

(Web: www.globalcontable.com/perfil)

Según  el artículo 32 de la Ley 14 de 1983, incorporado en el artículo 195 del Decreto 1333 de 1986”  y los estatutos tributarios municipales y distritales, el impuesto de Industria y Comercio es de orden territorial y “recae sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicio realizadas por personas naturales y jurídicas”. (Subrayado fuera de texto). 

Para dar alcance a la palabra “actividad”, el artículo 28 del Código Civil señala que “Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras”; máxime cuando el legislador no las haya definido expresamente”.

Al respecto, el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española (RAE) define “actividad” como la “Facultad de obrar”, “diligencia, eficacia” y cómo “prontitud en el obrar”, lo que se requiere para producir ingresos que sean objeto de este gravamen, según el hecho generador del ICA establecido en las citadas normas.

En ese sentido, los dividendos no están gravados con el Impuesto de Industria y Comercio (ICA), esté o no dentro de su objeto social y sean recibidos de forma permanente u ocasional, porque no corresponden a una “actividad” que deba realizar la entidad, es decir que su generación no requiere de la “facultad de obrar” con cierta “diligencia” o con “eficacia” o “prontitud”, dado que se originan por el solo hecho de invertir unos recursos en activos fijos o inmovilizados y por ello la Ley los ha definido como “Rentas Pasivas”.

En efecto, el artículo 60 del Estatuto Tributario Nacional, como criterio auxiliar, establece que “Son activos fijos o inmovilizados los bienes corporales muebles o inmuebles y los incorporales que no se enajenan dentro del giro ordinario de los negocios del contribuyente” y el Concepto 19320 de 2018, define la relación entre estos activos y los ingresos que generan, indicando que son Rentas Pasivas “cada uno de los ingresos mencionados en el artículo 884 del Estatuto Tributario” como “las acciones respecto de los dividendos, los bonos respecto de los intereses y los inmuebles respecto del arrendamiento, entre otros conceptos”.

No puede entenderse como “actividad”, como un obrar con eficacia o prontitud, la gestión mínima inicial que consiste en la inversión de los recursos en acciones que luego generan por sí solos los dividendos, que son rentas de carácter “pasivo” , lo que la RAE define como algo “Que implica falta de acción o de actuación”.

Así, los dividendos no hacen parte del hecho generador establecido tanto en la Ley 14 de 1983 que se circunscribe a la realización de una “actividad” en esa jurisdicción.

Sin embargo, el artículo 46 del Estatuto Tributario de Bogotá señala que los dividendos hacen parte de una base gravable especial para el ICA, cuando son recibidos por «compañías de financiamiento comercial», justamente porque se está haciendo una presunción fiscal, de tipo territorial, según la cual este tipo de entidades realiza una actividad que consiste en comprar y vender acciones de forma permanente o que realizan una «actividad» para obtener tales dividendos. Sin embargo, esto no siempre es cierto y este artículo podría ser objeto de discusión ante lo Contencioso Administrativo, pues no siempre pueden demostrarse estos extremos.

Se concluye que los dividendos no deberían ser gravados con ICA en ningún caso, aunque hicieran parte del «objeto social» ni porque fueren ocasionales o no, pues estos elementos no hacen parte del presupuesto legal para ser gravados.

Ni la la Ley 14 de 1983 ni los acuerdos se refieren a al objeto social o a la regularidad de los dividendos que recibe una entidad, sino al desarrollo de una actividad, término que debe entenderse en su «sentido natural y obvio», sin buscar otros elementos que terminan enriqueciendo a los municipios y distritos que los gravan, sin que hasta el momento nadie haya demandado su eventual ilegalidad. 

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